从事洗码可能涉嫌开设赌场罪或赌博罪

　　一、 洗码行业概述概述
（一）洗码仔的由来
洗码是源自澳门的一种博彩中介的运作模式，从事博彩的中介工作人员称之为"洗码仔"、"叠码仔"，"洗码仔"的工作是寻找赌客客源、鼓励赌客到赌场博彩、令赌场增加博彩收益，而洗码仔则从赌客的赌资当中抽成。譬如赌客到澳门赌博，因为出境不方便带大量现金，即可找澳门赌场的"洗码仔"，经"洗码仔"介绍，赌场根据赌徒信用等级为其提供相应金额的筹码，赌场和赌徒都通过"洗码仔"进行资金结算。

（二）"洗码量"与"洗码费"的含义
在绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602刑初71号案中表述："被告人谢正英、谢正文获取"百家乐"网络赌博账号后，先后在桐乡、绍兴招揽赌博人员下注参赌。赌博网站负责人与其约定，将赌博账号内洗码量的1.2%作为被告人谢正英、谢正文一方的提成。"
在义乌市人民法院（2014）金义刑初字第267号案中表述："被告人王某甲以营利为目的，在新港澳娱乐在线网站上先后申请账号用于进行网络"百家乐"赌博，并将该账号提供给陈某进行网络赌博，其从中赚取洗码费获利。其中陈某在赌博过程中共产生了至少200万洗码量，被告人王某甲从中至少赚取了1.6万元洗码费。"
由此可知，"洗码量"即赌客的下注金额、赌资，而"洗码费"则指洗码仔抽成、中介费。
（三）洗码构成犯罪
因为洗码的高收益性，内地不少人远赴境外或者在跨境赌博网站担任洗码仔，却不知踏入该行业即将构成违法犯罪。究其原因，近年来跨境赌博和网络赌博兴起，尤其是新冠肺炎疫情发生以来，境外赌场、赌博网站加大了招赌力度，2019年7月以来，公安部部署各地公安机关持续开展为期3年的打击整治跨境赌博和网络赌博犯罪的"断链"行动，此次行动的打击对象为中国公民去境外赌博的组织者和网上开设赌场人员，其中国内组织者、境外马仔、网站技术人员、后台客服人员等都被列为公安部重点打击对象。
笔者在中国裁判文书网上输入关键词"洗码"，检索到2010年至2020年上半年的刑事案件共计1512件，全部为有罪判决，涉及缓刑的共计152件，占全部案件的10%；其中700余件案件发生在2018年和2019年，可见近年来司法机关对于洗码行业的打击力度极大。
二、洗码涉及的罪名争议
洗码的涉及的罪名通常是"赌博罪"、"开设赌场罪"。"赌博罪"规定在《刑法》第三百零三条第一款：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；"开设赌场罪"规定在《刑法》第三百零三条第二款，开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。洗码具体构成何种罪名则需要具体案情具体分析，但在司法实践中也往往因罪名定性而产生争议，例如以下案例：
虞艺鸣、华永祥等开设赌场案
杭州市临安区人民法院 （2019）浙0185刑初305号
案情简介：2017年11月至2018年8月，被告人虞艺鸣、华永祥等人与跟澳门"太阳城赌厅"赌厅代理人华永福（另案处理）约定，由华永福授权出借筹码额度，由被告人虞艺鸣、华永祥组织国（境）内参赌人员赴上述赌厅进行"百家乐"赌博，按参赌人员经济能力从华永福赌博账户无息出借筹码，根据"洗码"数额获取0.8%-1.2%的返利，杭州市进行赌资结算，被告人虞艺鸣、华永祥与华永福就"洗码"返利五五分成，涉及赌资人民币总计4600余万元。
辩护意见总结：主犯华永福不构成开设赌场罪，澳门"太阳城"不是法律意义上的赌场，其是一家从事为赌场提供VIP服务的洗码公司，即，"太阳城"公司并不是赌场，而是一个为赌场服务的公司。各被告人没有开设赌场罪的主观共同故意、没有实行行为、没有从赌场中获得利益，与赌场间没有直接的利益往来，"洗码"行为没有法律明确直接规定，在澳门洗码是合法的，各被告人仅仅是帮助他人洗码，不符合开设赌场罪的构成要件。根据两高《关于办理赌博刑事案件的解释》的规定，各被告人仅构成赌博罪。
法院认为：关于各被告人的辩护人提出各被告人不构成开设赌场罪的意见。审理认为，开设赌场罪，是指为赌博提供场所，设定赌博方式，提供赌具、筹码、资金等组织赌博的行为，本案中四被告人以营利为目的，通过华永福等与境外赌场有合作关系或者为赌场代理的人员进行合伙、合作的方式，为赌博人员提供专门的赌博活动场所，为赌博人员提供赌资、洗码、结算等服务，由于赌博人员赴境外赌博只能携带少量现金，无法满足大额赌博的需求，而从赌场出码是要通过赌场授信的，上述被告人出码、洗码、事后结算的行为客观上帮助赌场扩大经营，并且使境内资金流向境外，故各被告人的行为已构成开设赌场罪，与华永福、金某2、傅某1等人构成共同犯罪，且系从犯。
在上述案件中，法院最终判决被告人均犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2.5万至3万元不等。
类似的案件还可参见浙江省嘉善县人民法院作出的金立军、蒋伟等开设赌场罪一审刑事判决书（（2020）浙0421刑初77号），在该案中，被告人金立军在澳门新濠锋酒店等酒店以开设账户等形式参与开设"卡利会"赌厅，组织参赌人员到上述澳门赌厅内进行"百家乐"赌博，并向参赌人员授予"出码"额度。被告人金立军以及同伙参与开设赌场，明确分工，团伙中有人负责介绍、组织人员至澳门赌博并在赌场内提供洗码等服务，有人负责在澳门当地为参赌人员提供食宿照料及在赌场内提供洗码服务；甚至还有内勤人员负责按照被告人金立军的要求为参赌人员及其余被告人订购往返澳门的机票。最后，由被告人金立军对赌场所获利益进行统一分配。
洗码案以赌博罪定性的案件可参见北京市房山区人民法院的（2017）京0111刑初420号案、湖北省罗田县人民法院的（2017）鄂1123刑初90号案以及湖北江陵县人民法院的（2014）鄂江陵刑初字第26号案。例如在（2017）京0111刑初420号的石某赌博案中，被告人石某是在某楼的棋牌室内，利用从他人处获得的账户密码，聚集张某等多人进行网络百家乐赌博，以一元一分的方式接受投注，以此赚取赌博网站洗码费，至案发时，石某共接受投注755380分。法院判决石某犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。
三、 开设赌场罪与赌博罪的区分
（一）开设赌场罪的文理解释
从文理解释来看，开设赌场罪的"开设"具有两层含义，"开"有"开办"之意，而"设"则是指"创立"的行为，二者的主要差异在于"开办"应当有一定的组织、运营的含义，而"创立"只是单纯的设立行为。因此，开设赌场应当是指建立赌场和运营赌场的行为；而从体系解释角度来看，刑法中仅有一例"开设"类罪名。与其类似的是"擅自设立金融机构罪"，此处刑法条文中用的是"设立"，而根据 2010年最高人民检察院、公安部颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定 (二 )》第 24条的规定来看，司法实践中成立该罪不需要有运营管理行为，单纯的"设立"行为就可以成立犯罪。因此，"开设"和"设立"应当是有所区别的，从刑法条文的罪状来看，开设赌场罪包含设立赌场的行为和运营赌场的行为。
（二）区分方向
1. 从人员组织架构与规模大小予以区分：
开设赌场罪当中一般具有专门的服务人员，具备完整的人员架构体系，可提供主动、周到的服务，而赌博罪则不具备这些条件，聚赌者和参赌者一般是自我服务，共同主导整个赌博活动。在开设赌场罪当中，行为人主要以人员架构为手段，通过较为完善的组织体系，为聚赌者与参赌者提供各项服务，并以服务为手段从中抽头渔利，一般获利较多，赌场规模较大。其往往还会发展代理模式，根据两高《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条，以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的"开设赌场"。而在赌博罪当中，行为人主要是通过提供赌博场所、制定赌博规则或者亲自参与赌博来获利，因缺少人员服务，赌博活动并不十分活跃，一般获利较少 。
2. 从赌博场所的固定与否予以区分：
聚众赌博的场所不具有固定性，地点的确定具有随机性，一般而言是组织者租赁的场所、借用的他人房屋，有些甚至是在酒店客房进行；而开设赌场的赌博场所一般具有固定的地点和场所，网络开设赌场的，则有固定网站；
3. 从赌博时间的持续与否予以区分：
聚众赌博的时间具有临时性、短暂性的特点，即组织赌博活动不具有持续性，每一次聚众赌博都需要组织者重新组织和号召，而开设赌场的赌博时间具有持续性和稳定性的特点，只要在正常的营业时间之内，赌客均可过去参赌，而这种行为不需要赌场开设者进行临时通知赌博时间和地点；
4. 从赌博的开放程度予以区分：
聚众赌博一般具有隐秘性，即组织者通常是在小范围内组织他人参与，由于组织者的社交圈的相对固定，其招揽组织的参赌人员往往也具有相对固定的特征，这种小范围的赌博行为往往只有组织者和参赌人员知晓。而开设赌场的开放程度要大于聚众赌博，开设赌场的赌博场所、时间、地点均在一个较大的范围内为公众所知晓，比如澳门地区的赌场，在大陆范围内都具有一定的知名度；
5.从参赌人员是否固定予以区分：
聚众赌博通常是一定范围内的特定人员参与，参赌人员与赌博组织者具有一定关联。而对于开设赌场罪而言，开设赌场的经营者不会亲自招揽参赌人员，而参赌的人员也来源渠道广泛而不限于一定范围的特定人员。
四、 结语
洗码除了涉嫌赌博罪、开设赌场罪，其同时会衍生出放高利贷、黑社会介入等不少负面问题，涉及诈骗罪，非法拘禁罪，寻衅滋事罪、组织、领导、参加黑社会性质组织罪等一系列罪名。由于如今网络赌博兴起，洗码仔也从线下转移到线上，可谓哪里有赌博，哪里就有洗码仔，但是网络也并非法外之地。在中国，从事"洗码"行业涉嫌违法犯罪，那些对此跃跃欲试的人们可以休矣！自由是做法律所许可的所许可的一切事情的权利，个人的自由必须用个人的责任予以平衡。珍爱自由，远离洗码。从事洗码可能涉嫌开设赌场罪或赌博罪？